保理业务的法律基础及法律关系

一、国内保理业务是“有法可依”还是“无法可依”？

目前理论界在国内保理业务有无法律基础的问题上存在两种截然不同的观点：一种观点是认为商业银行开展国内保理业务有法可依，另外一种观点是认为商业银行开展国内保理业务无法可依。持“有法可依”观点的学者认为，国内保理业务中的应收帐款是销售商与买方之间的金钱之债，不在根据合同性质或法律规定不得转让之限，若合同没有约定该债权不得转让的，销售商依法可以转让，其转让具有法律效力。持“无法可依”观点的学者则认为[2]，国内保理业务中的债权转让仅仅是债权的转让，并未涉及如诉权、抗辩权等从权利的转让问题，其转让行为与法定债权转让逻辑形式不相符合，不属于传统意义上的债权转让。

笔者认为，“无法可依”观点值得商榷。首先，“随主债权的转移而一并转移的从权利主要有担保物权、保证债权、定金债权、优先权、形成权、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权等七种”[3]，而作为合同效力表现的抗辩权和基于合同之债而产生的诉权并不属从权利或者可转移的从权利之列。其次，抗辩权以合同的牵连性为存在的基础，是指在符合法定条件下，合同当事人一方对抗另外一方当事人履行请求权时，暂时拒绝履行其债务的权利；因此，双务合同中的抗辩权因法律主体对某种身份（债权人或债务人）的取得或丧失而产生或消灭，其本身并不存在转移或转让的问题。再次，在隐蔽型保理业务中，债权的转让仅是保理商与销售商之间的法律行为，也仅对转让的双方发生法律效力；原买卖合同的中销售商与买方的法律关系并未改变，因此，因债权所产生的权利，包括债权本身都可以通过销售商对买方行使民事权利实现。最后，以 “销售商或保理商通知买方债权转让”为特征的公开型保理业务，销售商与买方的债权债务法律关系消灭，保理商因取代了销售商的法律地位而成为新的债权人，保理商与销售商之间的债权转让便是一种典型的传统债权转让行为，保理商亦因为债权的转让而当然地拥有对买方的抗辩权及因合同争议而产生的诉权。

法律关于人类社会的一切社会性活动都明文规定了作为或者不作为的两种行为模式，而两种行为模式的实现又具体表现为禁止或者自由。考察我国现行法律法规，对商业银行开展国内保理业务并无相关的禁止性规定。法无明文规定禁止的则为自由。基于此，商业银行开展国内保理业务是“有法可依”的；下文，笔者将对其法律构成与适用进行详细的论述。

二、国内保理业务的法律构成与适用

从国内保理业务的交易性质和因合同产生的权利义务的变动情况上看，商业银行开展国内保理业务时所产生的法律关系主要由《合同法》以及散见于其他的法律法规的条款所调整，而这些条款便构成了国内保理业务的法律基础。

1.《合同法》第79条的规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。债权转让的实质是债权人将债权作为一项财产进行处分的行为，只要债权真实存在且具有让与性，除了法律禁止的情形外，债权人可以将债权全部或者部分转让给第三人。因此，只要销售商与买方在买卖合同中没有约定交易债权不得转让的条款，销售商可自由转让债权，其转让行为受法律保护。从一定程度上说，这条法律规定从立法对商业银行开展国内保理业务的合法性进行了确认。

2.《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。从我国关于债权转让通知的规定上看，我国采纳了折衷主义的立法模式，即债权转让通知可以由债权人发出，也可以由受让人发出，债权人或受让人可以将债权转让事项通知债务人，也可以不通知债务人。由此可见，债权人或受让人是否将债权转让的事项通知债务人并不是债权转让成立与生效的必备条件；债权人与或让人是否将债权转让事项通知债务人的区别在于该债权转让是否对债务人发生法律效力。应当指出的是，证券化债权的转让不以通知债务人作为对债务人发生法律效力的必要条件，如指示债权、有价证券等的转让。实际上，这条法律的规定成了公开型保理业务与隐蔽型保理业务的划分标准与依据。

 3.《合同法》第81条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属债权人自身的除外”。根据民法学原理，由于从债权依附主债权而存在，其本身不具独立性。在主债权发生转让时，从权利在原则上应随之一同转让。在不同类型的国内保理业务中，从债权的变动情况因通知义务是否已经履行而有所不同，这在前面探讨商业银行开展国内保理业务是“无法可依”还是“无法可依”的问题时已经阐明，在此不再赘述。笔者认为，这条法律规定揭露了国内保理业务的本质，即通过债权转让而获得融资和其他金融服务。

     所谓法律关系是指基于一定的法律事实而产生的由法律规范所调整的权利义务关系。依据不同的标准，法律关系可以划分为民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系三大类。国内保理业务具体表现为财产流转关系，属于典型的民事法律关系，它主要由主体、客体和内容三个要素构成。二、国内保理业务的法律关系

一、国内保理业务的主体

国内保理业务的主体，是指参与国内保理民事法律关系，享有一定民事权利并承担一定民事义务的人。通过对国内保理业务的概念和法律基础的分析，笔者认为，在国内保理业务的法律模型中，其法律主体至少包括卖方保理商、销售商两方，但在公开型国内保理业务的场合，其法律主体则至少增至卖方保理商、销售商和买方三方。具体分述如下：

1.保理商：指根据为实现对销售商应收账款的保理而订立的协议，对销售商的应收账款进行保理的一方。保理商通常为销售商提供销售分户账管理、预付款、应收账款催收等服务。

根据国内保理业务是否由两家商业银行或者同一家商业银行下属两个分支机构共同合作完成（双保理），可以划分为卖方保理商和买方保理商。卖方保理商是指直接与销售商订立保理合同的保理商，而买方保理商则指同意收取销售商所开出的发票并受让卖方保理商应收账款的债权，依据惯例应对该应收账款履行付款义务并承担风险的一方。买方保理商通常只提供应收账款催收、信用销售控制和信用风险担保等服务。

2.销售商：销售商即买卖合同中的卖方，指为买方提供货物或服务，并对所提供的货物或服务开出发票，其应收账款由卖方保理商保理的一方。在国内保理业务中，销售商通常扮演着保理申请人的角色。

3.买方：指在买卖合同中，购买销售商所提供的货物或服务，并对该项交易的产生的应收帐款承担支付义务的一方。需要指出的是，当且仅当保理商与销售商之间选择的是公开型国内保理时，买方才能因知晓保理合同且受合同效力的约束而成为国内保理业务的法律主体。

二、国内保理业务的客体

国内保理业务的客体，是指国内保理业务主体享有的一定民事权利和负有的一定民事义务共同指向的对象。按照通说，民事法律关系的客体主要有物、行为、智力成果及人身利益四类。国内保理业务的核心在于债权的转让和债权的实现，而债权的转让则构成了国内保理业务的基础。因此，国内保理业务的客体应界定为应收帐款及其产生的金融服务行为。

三、国内保理业务的内容

国内保理业务的内容，是指国内保理业务主体享有的一定民事权利和负有的一定民事义务。权利享有与义务的履行是对等的。譬如，在国内保理业务中，保理商享有向买方收取货款、获得利润差价、转让债权的等甚至更多的权利，其同时也要承担向销售商支付货款、销售分帐户管理、信用风险担保等或者更多的义务等。

四、国内保理业务主体之间的关系

1.卖方保理商与销售商的关系，双方签订保理合同，约定信用风险担保、提供保理预付款、销售分帐户管理等内容，形成直接的债权转让关系。

2.销售商与买方的关系，双方签订买卖合同，货物的销售采赊销的方式进行，双方形成债权债务关系。

3.卖方保理商与买方的关系，双方不订立任何合同，但因卖方保理商或者销售商履行债权转让通知义务而与卖方保理商形成债权债务关系。

4.卖方保理商与买方保理商的关系，双方签订协作合同，共同完成一项国内保理业务，双方形成代理和债权再转让关系。

通常而言，一般的国内保理业务的流程是：（1）销售商发货后将有关货物的提单和发票正本提交买方，发票副本则提交卖方保理商；（2）卖方保理商在收到发票副本后，持发票副本向买方收取货款；（3）卖方保理商按照保理合同的约定将货款拨付给销售商。但在有买方保理商参与的情形下，其业务流程则变为：（1）销售商发货后将有关货物的提单和发票正本提交买方，发票副本则提交卖方保理商；（2）卖方保理商在收到发票副本后，将其提交给买方保理商，从而实现对应收帐款的再转让；（3）买方保理商持发票副本向买方收取货款后，按照协作合同的约定将货款拨付给卖方保理商；（4）卖方保理商按保理合同的约定将货款拨付给销售商。

风险，即将来可能发生的危险或损失，而这种危险或损失的发生与否及其程度的大小具有不确定性和意外性。商业银行开展的任何一项业务都存在潜在的或凸现的商业风险和法律风险，作为商业银行一项新型的短期融资业务国内保理亦概莫能外。商业风险主要包括信用风险、市场风险、价格风险、道德风险及财务风险等。鉴于本文的论题及篇幅的限制，笔者着重分析国内保理业务中存在的法律风险。何谓法律风险？法律风险是指将来可能发生的并为法律所确认的危险或损失。笔者认为，国内保理合同作为商业银行开展国内保理业务的契约载体，是当事人各方在契约自由和意思自治的基础上相互协商的结果；从法律的角度上说，它以文字形式记载的协议内容直接为法律所确认，对合同的各方当事人具有法律效力。因此，合同风险是国内保理业务整个法律风险构成的核心。

合同风险是指因合同必要条款的缺失而不成立或合同成立但未生效，或因合同约定有法律许可但不利于保理商的事项，或因合同约定有与国内保理业务本身不相匹配条款（即保理商不应承担的义务）而产生的交易危害或损失。在国内保理业务中，保理商与销售商之间使用的合同一般为格式合同，对于合同的主体、标的、数量、质量、价款或报酬、履行的期限、地点和方式、违约责任及解决争议的方法等一般条款均已作抽象性记载。这些抽象性的条款一旦具体化，合同便可成立并发生效力。通常而言，各大商业银行出于对商业风险预测与可控的考虑，对于合同的必要条款的缺失而不成立或合同成立但未生效的法律风险均能较好地识别与控制，但因合同约定有法律许可但不利于保理商的事项及与国内保理业务本身不相匹配条款而产生的风险则未必能作充分而周详的考虑。

从现行的法律法规考察，属于上文所提到的法律许可但不利于保理商的法律条款主要有《合同法》的第82条和第83条。根据上述两法条的规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张”：“债务人接到债权让与通知时，债务人债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”。笔者认为，虽然以上两条规定仅适用于公开型国内保理业务，但由于法律本身的任意性规定，可能因此会产生一些不利保理商的情形。这些不利的情形具体表现为：一是保理商没有在保理合同中明确约定销售商的合同义务，如售后服务、产品质量、交货方式、交货期日、交货地点等不因债权的转让而转让，从而因债权的转让而承担保理商本身无法承担的合同义务；二是保理商在客户的选择上没有注意到销售商与买方的买卖合同中是否约定合同应收帐款可以转让的条款，导致买卖合同中的应收帐款在保理商与销售商之间的转让不能；三是保理商没有要求销售商与买方在买卖合同中约定债务转让须经保理商同意的条款，导致买方将债务转让给资信不明的第三人；四是保理商没有要求销售商与买方在买卖合同中约定禁止行使抵消权，使得买方可用先于转让的债权到期或同时到期的对销售商的债权抵销转让的应收帐款，导致在无追索权的国内保理业务中保理商的收益直接遭受损失。以上这些情形，在实际操作中可能出现在交易双方的买卖合同，也可能出现在销售商与保理商之间的保理合同；因此，在对国内保理业务进行法律风险评估时，应区分交易双方的买卖合同和销售商与保理商之间的保理合同，从不同的角度去评价和把握其存在的法律风险。

完善的法律风险防范体系是促使国内保理业务健康有序发展的必需，也是保证商业银行开展国内保理业务获得收益的根本保证。前文在通过对国内保理业务的法律风险的探讨后，结合国内保理业务的开展情况，笔者认为，防范国内保理业务法律风险的措施应包括如下几点：

一、明确保理申请条件，谨慎选择交易客户

交易客户的资金实力、商业信誉的好坏，与其交易的履约能力有着最直接的关系；通常而言，资信良好的企业往往有着较强的履约能力，反之亦然。国内保理业务的收益来源主要在于买方对销售商应收帐款的支付，然而，并非所有的企业都适宜在保理法律框架下转让应收帐款，因此，谨慎选择交易客户，明确保理申请条件是商业银行慎性经营与全面风险管理的应有之义。

商业银行在决定是否向销售商提供国内保理业务时，除了需要了解买卖双方的资信、交易性质等基本情况外，还要根据买卖双方自身的情况将其纳入授信管理的业务范围；同时，明确保理申请人应具备的条件。笔者认为，国内保理业务的申请人应具备如下四个条件：1、申请人应是在中华人民共和国境内依法注册登记的企（事）业法人或者其他经济组织；2、申请人应在保理商（商业银行）分支机构开立有人民币基本帐户或一般存款帐户，且与保理商之间有着良好的业务合作关系；3、申请人无不良商业信用记录，且具有健全的经营管理体系，特别是具备成熟的财务管理系统，所处的行业具有明显的优势与良好的经营效益；4、申请人的保理款项金额应在商业银行授信额度范围内。

二、加强从业人员培训，提高交易识别能力

从国内保理业务的运作机制上看，欺诈性交易的出现将导致保理商对应收帐款的无法回收。保理业务从业人员良好的交易识别能力是认识和防止欺诈性交易的关键，因此，商业银行在开展国内保理业务之前，应对保理业务从业人员进行系统性的培训，不断提高从业人员的业务素质与业务水平，使其具有较强的交易识别能力，从而防止欺诈性交易流入国内保理业务领域。

笔者认为，商业银行在办理保理业务时，应高度重视对销售商与买方之间发生的商业发票、增值税发票、货运单据和买卖合同的真实性的查验，并严格审查买卖双方之间是否存有控股、隶属等关联关系。对于欺诈性交易及买卖双方采用比保理商批准的更为灵活的方式进行交易销售而产生的应收帐款，商业银行不宜受理销售商的国内保理业务申请；对于买卖双方之间存有关联关系的，由于关联交易本身特有的复杂性与隐蔽性，商业银行对于销售商提出的国内保理业务申请则应持更为谨慎的受理态度，对于交易的目的基于抽逃资金、恶意逃废债务的，商业银行则坚决不能受理。

三、综合考虑客户背景，正确适用保理业务类型

交易客户的资金实力、商业信誉等背景情况，不仅是商业银行进行授信管理和受理国内保理业务申请的重要因素，同是也是商业银行为销售商提供何种类型国内保理业务的重要参考。适用不同类型的国内保理业务的关键在于买卖双方之间履约能力的对比。笔者认为，在买卖双方之间，若销售方的资信状况、履约能力相对强于买方的，商业银行应当适用有追索权的国内保理业务类型；反之，在买方的资信状况、履约能力相对强于销售商的情形下，商业银行则应当适用无追索权的国内保理业务类型。当然，商业银行在开展国内保理业务时，可参照管理经济学上的博奕理论及边际分析法将动态经济交易的任意一方静止下来，对比分析出哪个交易主体的履约能力更强或由哪个交易主体履约更具效益性的情况，正确选择和适用保理业务类型。此外，对于不同背景的客户适用不同的国内保理业务类型亦具有重要的战略意义。

四、配备专职法律人员，严格合同条款审查

由于国内保理业务是一项专业化程度较高、技术性要求较强的新型短期融资业务，因此，商业银行在开展国内保理业务时，应设立专职的法规岗位，严格合同的条款审查，防范因合同瑕疵带来的法律风险。涉及到国内保理业务的合同主要有销售商和买方之间的买卖合同和保理商与销售商之间的保理合同两类（双保理场合中的买、卖方保理商的协作合同不在本文探讨的范围）。买卖合同是交易双方基于货物买卖而签订的商务合同，其目的在于规范交易双方的商业行为和保证交易预期效果的实现。国内保理合同的订立是保理商对销售商的选择与受理的结果，是保理商实现对应收帐款的回收从而获得收益的基本保障。

保理商要实现其对国内保理业务的期待权益，不仅要求交易双方严格履行合同义务，同时还要求合同中的应收帐款不能存有任何瑕疵，而这些问题的预见与解决则需要有专职法律人员从合同条款的审查上进行根本的控制。否则，保理商的期待权益不但无法实现，而且其为销售商所提供的融资款项也将演变为信用贷款。笔者认为，对于交易双方买卖合同的审查，重点在于合同债权是否存有瑕疵、债权转移的限制、合同标的条款以及合同履行的可能性等四个方面的内容；对于国内保理合同的审查，则应注意合同主体是否适格、销售商的回购义务、债务转移限制、争议解决办法以及是否存有与保理业务不相匹配的义务条款等几个问题。

五、强化交易跟踪管理，防范合同履约风险

从一定程度上说，国内保理合同的签订标志着保理商对整个交易的过程的参与和控制。销售商与买方完全履行合同义务是保理商对应收帐款顺利回收的关键，因此，合同的履约风险发生与否将决定保理商在国内保理业务中收益的大小。对于保理商而言，国内保理业务中的合同履约风险主要表现为买方未按合同约定履行付款义务。买方未按合同约定履行付款义务的情形主要有因销售商未按合同的约定履行义务导致买方无义务付款和售商完全履行合同义务而买方未按照合同约定履行付款义务两种。为了规避因合同履约风险带来的收益损失的可能性，保理商对整个交易的过程应主动介入、跟踪管理，着重了解销售商与买方是否严格履行合同约定的义务，分析、判断交易双方的履约风险发生及权益实现的可能性，从而决定采取不同的风险救济措施实现对国内保理业务的期待权益。

信息来源：法融汇俱乐部，中国保理网